Un fallo de estas características es muy peligroso para la libertad de mercado", asegura un abogado especialista en temas de lealtad comercial. La decisión de la jueza Diana Delest, en la causa penal que Coca Cola presentó contra ejecutivos de Danone y de la agencia de publicidad Euro RSCG por supuesta competencia desleal, desató la polémica. "La resolución lesiona el concepto de libre competencia, la base del mercadismo. Parecería que estuviera avalando la utilización de cualquier método para evitar que una nueva marca desembarque en un determinado nicho de mercado", agrega este letrado.

La multinacional norteamericana había acusado a los directivos de la compañía francesa y de la agencia de orquestar una campaña viral a través de internet y en la vía pública contra su producto Dasani. Delest resolvió desestimar en primera instancia la imputación por inexistencia de delito. La magistrada entendió que la "campaña viral" no afectaba a Coca Cola porque, al momento de salir al mercado, Dasani no contaba con clientela previa.

Para varios analistas jurídicos, y más allá del curso que tome de ahora en más la causa –la medida ya fue apelada por la norteamericana–, la sentencia de la jueza abre un debate sobre las consecuencias que puede traer aparejado ese dictamen, sobre todo en materia de competencia desleal.

Después de conocerse la resolusión de Delest, Coca Cola emitió un comunicado en el que, más allá de objetar el fallo, advierte: "Esta decisión constituye un antecedente peligroso para la protección de la libre competencia. Todo nuevo competidor que desee entrar a un mercado quedará a merced de campañas de desprestigio organizadas por los competidores ya establecidos".

Otros especialistas en temas jurídicos en cambio, no está de acuerdo con esa posición y creen que la justicia penal no es el ámbito indicado para dirimir cuestiones de competencia comercial, por lo que no sentaría un precedente que pueda favorecer el uso de estrategias de marketing viral. "El ámbito más indicado para entablar una cuestión sobre competencia desleal es el Civil y Comercial –indica un abogado–. El artículo 159 del Código Penal, sobre el que se basó Delest, es tan sólo una pata donde puede apoyarse una querella sobre competencia desleal".

En este sentido, fuentes de Tribunales consultadas por FORTUNA aseguran que "si bien los argumentos de la querella pueden basarse en cuestiones penales, desde el punto de vista civil y comercial la acción habría resultado más simple y, a la vez, más gravosa. El ámbito penal no es el más apropiado para proteger a las empresas contra la competencia desleal. Es un tópico debería ser tratado en regulaciones civiles y comerciales".

Aguas Danone, por su parte, emitió un breve informe en el que aseguraba estar "satisfecho por la decisión del Tribunal" pero desde la empresa se evitó cualquier opinión sobre el tema.

CLIENTELA PREVIA. Entre los considerandos del fallo que también llamó la atención a los abogados que critican la decisión de la jueza –todos eligieron el off the record– está la interpretación que hizo Delest sobre el tema de la clientela previa de Dasani. "La clientela es un concepto que hace a la expresión del libre mercado y es el bien jurídico protegido por el artículo 159 del Código Penal", indica un letrado de una consultora de retail.

Para la jueza, el tiempo transcurrido entre el lanzamiento de Dasani y el primer mail de la campaña –un mes– no resulta suficiente para generar una clientela que pueda ser desviada hacia otra marca.

"Resulta extraño que de entrada haya resuelto de esa manera. Más aún, sostener que no existe delito al no estar probada la existencia de clientela por parte de la marca de Coca Cola", dicen en la empresa norteamericana y van más allá: "El argumento de la jueza es insostenible. Suena absurdo pensar que Coca Cola no contaba con clientela previa al momento de lanzar un producto de su portfolio. Es una medida que en cierta forma atenta contra los clientes de la empresa".